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旅行社出国押金与质保金法律属性初探
发布于:2012-07-16


十几年来,“旅行社质量保证金”(以下简称“质保金”)制度的实施,为加强旅行社行业管理,保护旅游者合法权益,起到了积极的作用。但是,是否动用“质保金”解决游客与旅行社之间的经济纠纷,却一直困扰着旅游行政管理部门。那么,旅行社拖欠客人出国押金,到底该不该动用“质保金”赔偿呢?

一、“出国押金”具担保性质,归属民事法律关系调整

1、“出国押金”是出境旅游市场一种主要担保手段

境外非法滞留,为国家法律所禁止。旅行社为防止客人境外非法滞留,根据不同旅游目的国、中国公民非法滞留现状,收取数额不等的“出国押金”,以保证组团社良好送签记录、控制其经营风险的做法,已经成为行业惯例。

十几年来,国家并未出台规范出国旅游担保行为的相关政策。不管是刚刚废止的《旅行社管理条例》,还是今年5月1日施行的《旅行社条例》,均未涉及出国旅游担保条款。尽管《旅行社条例》第二十八条对旅游合同作出新的规定:旅行社为旅游者提供服务,应当与旅游者签订旅游合同并载明14条事项;《旅行社条例》第二十九条旅行社在与旅游者签订旅游合同时,应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。但由于担保合同并非旅游合同,因此,针对出境游滞留问题,旅行社与游客签订“归国保证协议”,仍不失为寻求相关担保法律保障的合法维权行为。

在旅行社经常使用的担保手段中,“出国押金”是出境旅游市场一种主要担保手段。

2、“出国押金”具民事法律担保性质

由于个别旅行社受利益驱使,拖欠“出国押金”的不诚信经营行为,引发纠纷不断。因对“出国押金”法律属性的认识不清,这种纠纷成为旅游行政执法及相关职能部门处理行政诉求案件的难题。

《担保法》第三条“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”。第六条“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证”。“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定”。

显然,“出国押金”问题,实质上是个担保问题。根据“法无禁止即可为”的法律适用原则,旅行社收取客人“出国押金”的行为,不违反国家法律法规,属于企业自主经营行为,属于民事法律关系,并非行政职能管理范畴。

二、旅行社“质保金”具有管理性质,归属行政法律关系调整。

1、“质保金”是保障旅游者权益的专用款项,其赔偿案件的行政诉求有规定情形。

旅行社“质保金”是根据《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》和《旅行社条例》的有关规定,按照旅行社的经营特点,参照国际惯例,经国务院批准,对旅行社实行质量保证金制度。

《旅行社质量保证金暂行规定》第二条规定“质保金”作为保障旅游者权益的专用款项,当出现以下四种情形而旅行社不承担或无力承担赔偿责任时,以此款项对旅游者进行赔偿:(1)旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准而造成旅游者的经济权益损失;(2)旅行社的服务未达到国家或行业规定的标准而造成旅游者的经济权益损失;(3)旅行社破产后造成旅游者预交旅行费损失;(4)国家旅游局认定的其他情形。

《旅行社质量保证金暂行规定》第二条对“质保金”赔偿案件的行政诉求,明确规定了审理情形。第五条明确规定了不适用保证金赔偿案件的审理情形,即:①旅行社因不可抗力因素不能履行合同的;②旅游者在旅游期间发生人身财物意外事故的;③本办法第四条规定情形之外的其他经济纠纷;④超过规定的时效和期间的;⑤司法机关已经受理的。

2、“质保金”的管理使用属于行政职能范畴,组团社出境游“质保金”处分权限归属国家旅游局。

《旅行社质量保证金暂行规定》第五条规定:保证金的管理实行“统一制度、统一标准、分级管理”的原则。国家旅游局统一制定保证金的制度、标准和具体办法。各级旅游行政管理部门按照规定的权限实施管理。第六条还规定:各级旅游行政管理部门在规定的权限内,依据有关法规、规章和程序,做出支付保证金赔偿的决定。

《全国旅游质量监督管理所机构组织与管理暂行办法》还规定,地方各级旅游局质监所管辖同级旅游局收取并管理其保证金的旅行社的保证金赔偿案件。

《旅行社条例》第十七条规定:旅行社自交纳或者补足质量保证金之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,旅游行政管理部门应当将旅行社质量保证金的交存数额降低50%,并向社会公告。旅行社可凭省、自治区、直辖市旅游行政管理部门出具的凭证,减少其质量保证金。

《旅行社条例》第十八条规定:旅行社在旅游行政管理部门使用质量保证金赔偿旅游者的损失,或者依法减少质量保证金后,因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,应当在收到旅游行政管理部门补交质量保证金的通知之日起5个工作日内,补足质量保证金。

《旅行社条例》第十九条规定:旅行社不再从事旅游业务的,凭旅游行政管理部门出具的凭证,向银行取回质量保证金。

《旅行社条例》第二十条规定:质量保证金存缴、使用的具体管理办法由国务院旅游行政主管部门和国务院财政部门会同有关部门另行制定。

尽管国家旅游局将特许经营出国(出境)旅游业务旅行社另增存的保证金(120万元)委托各省旅游行政管理部门管理,但其行政处分权限,仍属于国家旅游局,因此,当动用组团社出境游“质保金”赔偿处分时,应上报国家旅游局审核批准。

可见,旅行社“质保金”具行政管理性质,属于行政法规调整范畴,各级旅游行政管理部门只能在行政法规授权的范围内,行使行政管理处分权。

三、民事与行政法定职能不同,行政机关不能代替人民法院处理民事纠纷

1、民事与行政法定职能不同,其法律行为存在本质区别。

民事行为通常由司法机关审判,是实现国家强制力的法律行为;而行政行为则是一种管理行为,两种法律行为属性存在本质区别。

人民法院,行使国家审判职能。司法机关的执法是通过裁决法律争议和进行法律监督实现的,是判别是非曲直,惩罚犯罪和解决争议等职能机构。人民法院作为国家机关,基于具体法律法规的授权而设置,行使的是国家审判职能。

行政机关,行使国家管理职能。行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家职能的机关,行使的是执行法律,管理国家内政、外交事务的职能。行政机关的行政执法是通过对国家内政、外交事务进行管理实现的。

行政行为是在法律范围内的行政,其主要依据是国家法律体制下制定的行政规章;人民法院则是国家专门处理民事纠纷及刑事案件的司法机构,主要依据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律。

2、行政行为不能代替司法行为,行政机关应坚持“依法行政、合理行政”。

虽然,因旅游合同违约引起的法律纠纷受民事和行政相关法律规范调整,但行政行为不能代替司法行为,并且,行政管理机关的具体行政行为,也只能是在法律范围内行政,而不能凌驾于法律之上。

旅游行政管理部门依据《旅行社条例》等行政法规,对旅行社“质保金”行使管理处分权限。旅游行政管理部门所属的旅游质监机构,按旅游投诉受理程序,负责审理“质保金”赔偿案件,解决:“旅行社违反旅游合同约定,侵害旅游者合法权益,经旅游行政管理部门查证属实的;旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的”等行政诉求。

根据我国相关法律规定:“出国押金”作为担保行为,不管其条款是法定还是约定,以及担保合同的内容是否合法,都归属于民事法律关系调整范畴,即由人民法院裁决法律争议。也就是说:民事纠纷不属于行政管理部门的职能管理范围,各级旅游行政管理部门更不能代替人民法院行使审判职能。

四、妥善处理“出国押金”与“质保金”案件的行政诉求

1、“依法行政”不等于以“政”代“法”。

“出问题,找政府”成为时下百姓维权的一个时髦做法,行政管理机构也似乎无所不能。因为“分不清”职责范围;“说不服”上访群众;“推不掉”行政问责,经常让行政管理部门工作人员处于被动状态。

如果上访者提出的问题是“有法不依”,当然要追究相关部门的责任,国务院新颁布的《政府信息公开条例》,就是政府接受群众监督,依法行政的一种法律保障。如果上访者提出“依政行政”或超出行政管理部门工作职能的要求,当然应该得到婉拒。学会婉拒先要明晰工作职责和管理权限,知晓“民事”与“行政”不同的法定职能,坚持“依法行政、合理行政”的原则。

2、旅游行政管理部门不是民事案件审理部门。

旅行社经营活动中出现的问题,并不都属于旅游服务质量问题。如:不可抗力及意外事件等情形,就属于法定免责或减轻责任的范畴。旅游行政管理部门只能依据《旅行社质量保证金暂行规定》等法规,裁定因旅行社接待服务质量未达到国家或合同约定标准等违约行为,只能管理因旅游者预交旅游费用的损失行政诉求,通过行政手段,履行政府管理职责,保护旅游者合法权益。

对于国家明确规定“不适用保证金赔偿案件的审理情形”的民事行为纠纷,行政管理部门只能履行“尽量调解”的原则。对于复杂案件,则应该建议上访者,通过人民法院审判的法律途径,解决争议。不能因为“质保金”政策,而让旅游行政管理部门变成民事案件的审理部门。

3、动用“质保金”赔偿,应严格遵守国家规定。

旅行社受利益驱使,不按时归还、甚至挪用客人“出国押金”的违约行为,直接侵害了当事人的合法权益。旅游行政管理部门对这种不诚信经营的旅行社,应该行使行政管理职能,进行行业规范,并向社会通报。但是否动用旅行社“质保金”进行赔偿,则应该严格遵守国家的规定。

《最高人民法院关于执行旅行社质量保证金问题的通知》明确规定:在人民法院执行涉及旅行社的案件时执行保证金的情形做出严格和明确限定,即只有在旅行社因自身责任导致旅游者合法权益受到损失,具体情形包括服务未达到合同约定或者国家或行业规定的标准、旅行社破产造成旅游者预交旅游费损失以及人民法院判决或裁定及其他生效法律文书认定的旅行社损害旅游者合法权益,在旅行社不承担或无力承担赔偿责任时,才可以执行旅行社质量保证金,除此之外均不得执行保证金。最高人民法院在通知中还明确规定,人民法院在执行涉及旅行社的经济赔偿案件时,不得从旅游行政部门行政经费账户上划转行政经费资金。

《旅行社条例》第十六条规定:人民法院在判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益,旅行社拒绝或者无力赔偿的,人民法院可以从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款。而非法院判决、裁定的所有旅行社经济纠纷都能动用“质保金”。

4、制定行政法规,规范出境旅游市场担保行为。

旅行社收取客人“出国押金”等担保行为,虽然不违反国家法律规定,但对于不诚信的旅游经营者而言,旅游者的风险,却难以控制,有失公平原则。

目前,作为旅游行政管理部门,禁止旅行社收取客人“出国押金”及取消出境游担保的做法,势必会造成旅行社单方面缺失风险保障。制定“出境游担保相关法规,规范旅行社担保行为”是旅游行政管理部门的当务之急。当前利用商业银行个人信用担保等方法,解决“出国押金”风险问题,不失为一种解决担保问题的好办法。

5、“出国押金”民事纠纷案件的处理建议。

对于旅行社拖欠客人“出国押金”民事纠纷案件,建议客人按以下法律程序处理,以维护合法权益:一是向人民法院起诉;二是申请财产保全;三是申请冻结该旅行社“质保金”;四是通过法定破产程序清算。